Balneari, il Tar boccia il «project financing misto

Nelle more dell’approvazione del bando tipo per il rilascio delle conces­sioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, previsto dall’arti­colo 8 del Dl 32/2026, è intervenuta la sentenza 11 maggio 2026, n. 562, con la quale il Tar Lazio, sez. staccata di Latina, si è pronunciato in merito alla legittimità di una serie di delibe­razioni consiliari con cui un’ammini­strazione comunale aveva approvato numerose proposte di project finan­cing funzionalmente collegate al rila­scio di concessioni balneari.

Il Tar si astiene deliberatamente dal pronunciarsi sulla compatibilità in astratto dello strumento del project financing con l’affidamento delle concessioni demaniali marittime a scopo turistico-ricreativo.

Pur manifestando perplessità al ri­guardo, il Collegio rileva che tale profilo deve considerarsi rinunciato dalla ricorrente Agcm. La sentenza elabora la categoria del «project fi­nancing misto», ossia una particolare fattispecie in cui la proposta di finan­za di progetto è costruita in modo sinallagmatico come contropartita per l’ottenimento di una concessio­ne su bene demaniale. In tale ipotesi, l’ente locale non può regolamentare la procedura attenendosi solo al co­dice dei contratti pubblici, ma deve rispettare anche la normativa spe­ciale sulle concessioni demaniali e i principi unionali. Il Tar fissa il principio secondo cui i canoni di trasparenza, pubblicità, par condi­cio e imparzialità trovano applicazione già nella prima fase della procedura (quella di selezione del progetto da mettere a gara) con conseguen­te obbligo di predeterminare e rendere pubblici i criteri di aggiudicazione della concessione pri­ma dell’approvazione del progetto di fattibilità. Il giudice qualifica come «abuso del diritto ammi­nistrativo» l’approvazione massiva e coordinata di istanze di project financing avanzate dai con­cessionari uscenti, relativa alle stesse aree già da essi godute, ravvisandovi una proroga surrettizia incompatibile con i principi concorrenziali unio­nali. Infine, la pronuncia recepisce la sentenza della Corte di Giustizia Ue del 5 febbraio 2026 (causa C-810/24), che ha sancito l’incompatibi­lità del diritto di prelazione del promotore con il diritto unionale nel settore delle concessioni su risorse scarse.

Il caso

La vicenda riguarda l’adozione, da parte di un co­mune litoraneo del Lazio, di una deliberazione di giunta quale atto di indirizzo generale finalizzato a disciplinare le future procedure di affidamento delle concessioni demaniali marittime per finali­tà turistico-ricreative, nel rispetto dichiarato dei principi desumibili dalla direttiva 2006/123/Ce, dalla legge n. 118/2022 e dall’art. 37 del codice della navigazione. La delibera, pur non menzio­nando espressamente il project financing, né l’art. 193 del codice dei contratti pubblici, preve­deva chele procedure di affidamento potessero scaturire non soltanto da bandi ad iniziativa pub­blica, ma anche da «istanze o iniziative, comun­que denominate, provenienti da privati».

Facendo leva su tale apertura, e in evidente rac­cordo tra loro, numerosi operatori economici, nella quasi totalità coincidenti con i concessiona­ri già titolari delle aree oggetto di affidamento, il cui rapporto era stato in precedenza dichiarato il­legittimamente prorogato con sentenza passata in giudicato, presentavano proposte di finanza di progetto ai sensi dell’art. 193 del codice (nella ver­sione pre correttivo del 2024), utilizzando in gran parte formulari identici, redatti dai medesimi pro­fessionisti, e aventi ad oggetto il medesimo trat­to di litorale demaniale. L’amministrazione quindi approvava, con deliberazioni consiliari adottate in rapida successione, il pubblico interesse e la fattibilità tecnico-giuridica dei singoli progetti, inserendoli nella programmazione triennale delle operazioni di partenariato pubblico-privato.

Il profilo di maggiore rilievo critico, a giudizio del Tar, riguarda la circostanza che tali delibere veni­vano adottate senza che fosse stata previamente definita alcuna griglia di criteri per l’affidamento delle concessioni e senza che venisse garantita alcuna forma di pubblicità idonea a consentire a qualunque operatore di mercato di presentare proposte concorrenti.

L’ente locale aveva deliberatamente posticipato la predisposizione dei criteri di aggiudicazione alla successiva fase di messa a gara, con l’effetto che i progetti dei concessionari uscenti venivano “cristallizzati” nella programmazione comunale senza una reale apertura al mercato. Le delibere venivano poi utilizzate per giustificare l’applica­zione della c.d. “proroga tecnica” delle conces­sioni in essere.

L’Autorità garante della concorrenza e del mer­cato, titolare della legittimazione straordina­ria ad agire ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 287/1990, impugnava la delibera di giunta di indirizzo generale, le delibere consiliari di appro­vazione del pubblico interesse e, con motivi ag­giunti, la nota comunale di proroga tecnica, so­stenendo che l’utilizzo massiccio dello strumento del project financing in favore dei concessionari uscenti si ponesse in contrasto con i principi di li­bertà di stabilimento e libera prestazione dei ser­vizi di cui agli artt. 49 e 56 Tfue, con l’art. 12 della Direttiva Servizi e con la direttiva 2014/23/UE.

La decisione del Tar

Il Tribunale annulla le deliberazioni impugnate con un percorso argomentativo alquanto artico­lato. Il primo tema affrontato riguarda l’applicabi­lità dell’art. 193 del d. lgs. 36/23 alle concessioni demaniali marittime. Il Tribunale afferma di non potersi pronunciare sull’incompatibilità in astrat­to dello strumento con il settore balneare, per ragioni processuali: la censura non aveva costitu­ito un motivo di ricorso notificato, ma sviluppata soltanto in una memoria difensiva tardiva; inoltre lo stesso soggetto ricorrente aveva, per facta concludentia, mostrato di non avere un reale in­teresse a coltivare tale profilo, avendo omesso di impugnare le determinazioni dirigenziali che espressamente prevedevano la possibilità di ri­correre al partenariato pubblico-privato per l’affi­damento delle concessioni. Il Tribunale, vincolato dal perimetro delle censure ritualmente dedotte, non si pronuncia sulla questione, che rimane dun­que sullo sfondo della decisione.

Il secondo tema riguarda la distinzione tra project financing “puro” e project financing “misto”. Il Tar osserva che, quando la finanza di progetto è uti­lizzata come strumento per accedere al rilascio di una concessione demaniale a scopo turistico-ri­creativo, si è di fronte a una fattispecie ibrida in cui il Comune persegue, contestualmente, due interessi pubblici di diversa natura: quello statale, concernente la corretta gestione e valorizzazione del bene costiero, e quello propriamente locale, consistente nel reperire finanziamenti per opere e servizi pubblici di interesse del territorio. Il Col­legio avverte il rischio che il secondo interesse finisca per prevalere sul primo, con conseguente sviamento dal fine tipico del potere concessorio delegato al Comune. In tale contesto, l’ammini­strazione non può porre in secondo piano, nelle delibere di approvazione dei progetti, la consi­derazione che i beni demaniali marittimi sono di proprietà dello Stato, che la competenza gestoria spetta al Comune nei soli limiti definiti dalla nor­mativa statale e regionale e che i criteri di valu­tazione delle offerte dettati dall’art. 4, comma 6, della legge n. 118/2022 sono tutti direttamente preordinati a valutare la qualità del servizio, con esclusione di fattori estranei al fine demaniale.

Il terzo tema, centrale nell’economia della deci­sione, riguarda i principi procedurali applicabili alla fase di approvazione del progetto di fattibi­lità, anteriore alla messa a gara. Richiamando la giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. V, nn. 1443/2024 e 257/2024) e proprie precedenti pronunce rese nel medesimo contenzioso, il Tar afferma che anche nella fase preliminare di indi­viduazione del progetto da mettere a gara si im­pone il rispetto dei principi generali di pubblicità, trasparenza, non discriminazione e parità di trat­tamento tra tutti gli operatori economici interes­sati. L’amministrazione, quindi, non può approvare un progetto di fattibilità senza aver previamente reso note alla generalità degli operatori le condi­zioni e i criteri sulla cui base avverrà la selezione del promotore e, soprattutto, senza aver pubbli­cato i criteri per l’attribuzione della concessione. La mera pubblicazione sul sito istituzionale del provvedimento di approvazione della fattibilità, cui si limitava, nel testo vigente ratione tempo­ris, l’art. 193, comma 2, non è sufficiente, specie nell’ambito delle concessioni demaniali.

Il Tar respinge la tesi difensiva del Comune se­condo cui sarebbe stata sufficiente la pubbli­cazione del provvedimento di approvazione del progetto di fattibilità, potendo i criteri di affida­mento essere determinati nel bando di gara. La violazione avviene a monte in quanto l’assenza di criteri pubblici predeterminati limitala platea dei soggetti concretamente interessati, atteso che soltanto chi dispone di ingenti risorse finanziarie e di capacità imprenditoriali eccedenti la gestio­ne ordinaria di uno stabilimento balneare è in gra­do di formulare un’offerta di project financing. La mancanza di criteri connessi alle peculiarità della concessione demaniale assegna all’amministrazione un’amplissima discrezionalità nella sele­zione del progetto, incompatibile con le garanzie procedurali minime imposte dall’art. 41 della di­rettiva 2014/23/UE; infine, la struttura della pro­cedura “cristallizza” de facto l’interesse pubblico attorno ai progetti dei concessionari uscenti.

Il quarto tema riguarda il profilo dell’abuso del diritto amministrativo. Il Tar, pur riconoscendo che le singole delibere non disponevano formal­mente alcuna proroga delle concessioni scadu­te, riconduce l’intera azione amministrativa nel perimetro dell’«abuso del diritto amministrati­vo»; un uso formalmente lecito di strumenti giu­ridici posto in essere al fine di eludere obblighi concorrenziali inderogabili. Le coincidenze strut­turali tra levari e proposte, la loro presentazio­ne in rapida successione da parte dei medesimi soggetti con moduli identici e riferite alle stesse aree già in concessione costituiscono per il Tar indici sintomatici di una condotta coordinata vol­ta a precostituire il presupposto della proroga tecnica, aggirando l’obbligo di indire procedure competitive effettivamente aperte.

Sul diritto di prelazione del promotore, il Tar di­chiara la relativa censura improcedibile per so­pravvenuta carenza di interesse, avendo il Comu­ne dichiarato di volersi conformare alla sentenza della Corte di Giustizia Ue, ma registra e valorizza il principio ivi affermato: la prelazione attribuisce un vantaggio competitivo ingiustificato al pro­motore, sovverte l’esito della procedura selettiva e disincentiva la partecipazione di altri operatori, in violazione dei principi di parità di trattamento, trasparenza e concorrenza sanciti dall’art. 3 della direttiva 2014/23/Ue e dall’art. 49 Tfue, con rilie­vo particolarmente decisivo in un settore carat­terizzato dalla scarsità della risorsa costiera.

Considerazioni conclusive

La sentenza affronta il tema del processo di apertura al mercato delle concessioni demaniali marittime e quello della corretta applicazione dei principi di trasparenza e concorrenza nelle prime fasi delle procedure di finanza di progetto.

Sul piano dell’apertura al mercato, la pronuncia rafforza un indirizzo ormai consolidato: qualun­que meccanismo che abbia l’effetto sostanziale di favorire i concessionari uscenti rispetto alla generalità degli operatori è destinato a soccom­bere al vaglio del giudice.

Riguardo alla possibilità di utilizzo del modu­lo procedimentale della finanza di progetto per l’affidamento delle concessioni balneari, la sen­tenza, per ragioni processuali, non si pronuncia. Il Tar, pur manifestando esplicitamente perplessi­tà circa la compatibilità astratta dell’art. 193 del codice con tale settore, non entra nel merito in quanto la censura deve considerarsi rinunciata dall’Agcm. Tuttavia, dalla motivazione emerge che la procedura di project financing, nella sua struttura fondamentale, secondo il Tar presen­ta qualche frizione coni principi di trasparenza e apertura al mercato che devono caratterizza­re qualunque procedura di assegnazione di beni demaniali. In ogni caso, se la finanza di progetto è usata come vettore per l’accesso alla conces­sione demaniale, non si applica solo il codice dei contratti pubblici, ma anche la disciplina in mate­ria di concessione di beni demaniali.

Filippo Bongiovanni

(Estratto da “Norme & Tributi Plus Enti Locali & Edilizia”, Il Sole 24 Ore, 21 maggio 2026, in collaborazione con L’Unione Sarda)